新闻中心返回列表
对焦劳务派遣 深度探讨存疑问题

 

——劳动法分会法律与实践劳务派遣专题研讨会综述

本刊特约通讯员  周丽霞 邹的卢 


北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会于2014年7月10日举办劳务派遣专题研讨会,邀请各方嘉宾多角度探讨劳务派遣问题涉及的各类疑难杂症,这是劳动法分会举办的第五期劳动关系法律与实践研讨会。

北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会李长保会长、张恒顺副会长,北京市人力资源与社会保障局居民养老保险处沈哲恒处长、劳动关系处毛艾处长,北京市第二中级人民法院劳动争议庭副庭长李鑫等人参加了研讨会,企业人力资源管理者、企业法务工作者、仲裁员、法官、劳动法律师、工会干部等人士一同参会,共同深入探讨沟通劳务派遣相关问题。

研讨会就劳务派遣产生和发展的合理性及价值、劳务派遣用工实践操作层面若干争议及焦点问题,八位企业人力资源管理者、企业法务工作者、法官、律师围绕“劳务派遣用工违法现象”、“辅助性岗位程序认定”、“劳务派遣员工的权利保护”、“用工单位退回条件”、“外包与派遣的界限”以及“劳务派遣过渡期问题”等主题与大家进行了深入的研讨和现场互动。

一、劳务派遣拷问社会核心价值

本次研讨会首先由北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会常务理事赵莉女士对于“劳务派遣拷问社会价值”一题进行主题发言。她分别从以下几个方面阐述了劳务派遣用工产生、发展、瓶颈及解决的趋势:

(一)市场需求推生劳务派遣

为促进下岗职工再就业,加之企业由于受市场影响,生产的不均衡性及季节性用工的需求促使劳务派遣用工的出现,并为企业所认识和接受。劳务派遣用工也对促进农民工就业发挥了较大作用。

(二)利益矛盾成为影响稳定的隐患

劳务派遣这一灵活用工形式使企业获得迅速发展。与此同时,同工不同酬渐渐成为这一用工形式中较为突出的矛盾,一线劳务派遣员工用工成本低,工资增长缓慢,劳务派遣用工在显示其用工灵活优势的同时,也埋下了众多影响劳动关系稳定的隐患亟待解决。

(三)公平正义是解决矛盾的关键

十八届三中全会明确提出,改革要“以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。”这一指导思想表明,全面深化改革,最终必须让全体人民受益。习近平主席也强调,把促进社会公平正义作为核心价值追求,使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护。结合国家及社会层面的价值导向,赵莉女士强调规范劳务派遣用工应当“跳出束缚,战略思考,战术配合”,着眼于劳务派遣如何体现社会公平正义,逐步实现劳务派遣员工能够体面劳动、全面发展。

二、当前劳务派遣用工比较突出的四类违法现象

北京市第一中级人民法院民六庭许庆涛法官介绍,自《劳动合同法修正案》生效后,一中院受理劳务派遣案件已占全部劳动争议案件的百分之十,表明劳务派遣用工的劳动争议已渐成扩大之势,当前劳务派遣用工比较突出的四类违法现象:

(一)劳务派遣适用范围失范

根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣的岗位应当具有临时性、辅助性、替代性。但是从目前实际用工状况来看,劳务派遣用工并未遵循“三性”原则,实践中真正属于三性”岗位范围的较少。从派遣人员来看,劳务派遣已从外来农民工延伸到应届毕业生以及企业下岗人员;从用工单位来看,涉及电信、银行、饭店、建筑业和制造业的一些企业和部门。

(二)“被派遣”现象依旧严重

劳务派遣本来应当是建立于派遣单位、用工单位与派遣员工之间的劳动法律关系。但在实际中,用工单位经常与派遣员工签订空白劳动合同,派遣员工虽然一直在用工单位工作,在发生争议时才得知自己因“被派遣”而实际上一直是劳务派遣员工。

(三)“同工不同酬”无法有效制裁

实践中“同工不同酬”的案子比较少,原因在于“同工同酬”尚停留在法律原则层面,缺乏实际操作层面的支持。派遣工与正式工之间的工作内容、工作岗位是否相同很难相互对比,导致司法审判难以做出事实认定。

(四)规避派遣责任的纠纷层出不穷

《劳动合同法修正案》颁布后,原有的劳务派遣用工出现一些变形,如劳动关系变为借用、业务分包、业务外包等这些新型的隐形规避行为以合法的形式截断劳动关系,逃避劳动关系的实践认定,亟待立法填补空白。

三、对确定“辅助性”岗位须履行的民主程序应如何理解

中国劳动网、中国劳动争议网劳动法律顾问范战江,结合多年的劳动法律实务工作经验,对于劳务派遣用工确定“辅助性”岗位须履行的民主程序,进行了具有针对性的解释与分享,也从多个层面让与会者对辅助性岗位认定的程序性要求有了更加明确的了解和认识。

(一)履行民主程序是确定“辅助性”岗位的必经程序

劳务派遣用工主要应用于辅助性岗位,但国家不可能对各单位的辅助性岗位进行具体确定,故将权利交给企业,由企业结合实际情况自行确定。为保证确定辅助性岗位更加符合实际,国家人力资源和社会保障部门规定,履行民主程序是确定“辅助性”岗位的必经程序。

(二)履行民主程序的三个程序 

1、用工单位将辅助性岗位列表,交给职工代表大会或全体职工听取意见。

2、应与工会平等协商,没工会的与职工代表平等协商。实务中,对于民主程序应当是共议还是共决,各方具有一定争议。第一种理解是与工会或职工代表共同确定,第二种理解是共同商议后由用工单位依法集体研究确定即可。范战江个人赞同第二种理解,这是因为法律把制定规章制度的自主权授予了企业,企业有权自主确定。

3、辅助性岗位列表确定后,应向全体职工公示,否则该列表不能适用于劳务派遣人员。

(三)防止争议应注意的问题

辅助性岗位认定未经民主程序,将导致辅助性岗位列表无法生效,因此用工单位应当重视履行民主程序。与此同时,应当做好相关证据的固定及收集工作。一旦发生争议时,用工单位应当能够举证证明已履行民主程序。

例如,召开职工代表大会的会议签到表、会议记录、平等协商的相关凭证,除此之外还应保留向员工公示的痕迹,比如对张贴的布告栏进行拍照,比如在局域网上公示,同时可以进行公证,单位可结合自身实际情况选择恰当的公示方式。

范战江强调,如果用工单位已履行民主程序确认辅助性岗位,一旦引发劳动争议,由于国家对辅助性岗位没有明确界定标准,因此一般来讲法官侧重审查程序性内容,如果实体显失公平,法官也可运用自由裁量权进行裁判。因此,稳妥起见,辅助性岗位应当共决,与工会或职工代表协商一致确定,或者通过签订集体合同的方式确定,对防范法律风险具有良好作用。

四、摒弃用工歧视 维护劳工权益  

中国北京(海淀)留学人员创业园王玮从维护劳务派遣员工权益的角度,深刻剖析了劳务派遣用工中存在的用工歧视问题,并提出应予以加强管理、严格规范,有效保障劳务派遣员工的合法权益。

(一)劳务派遣存在之问题剖析

王玮认为,劳务派遣存在问题主要集中于以下四个方面:

1、使用劳务派遣工作的规模和岗位缺乏规范和制约;

2、强制推行劳务派遣用工、强迫置换职工身份、严重违反平等自愿原则;

3、用工形式的不同,导致同工不同酬,造成实际的用工歧视;

4、相关法律规定不尽完善,亟待规范。

他认为,现在使用劳务派遣的规模严重缺乏规制,尤其以国企为代表,在主营业务上广泛滥用。而且,劳务派遣被滥用的实质是用工歧视问题。同样从事一线工作的员工,劳务派遣用工的收入是正式用工的百分之八十甚至更低,同时晋升机会及空间极小。

(二)对规范劳务派遣的相关建议

王玮认为,为有效保护派遣员工的合法权益,正确引导和规范劳务派遣行为,保证“同工同酬”概念的有效落地,必须加强工会组织的维权力度。

首先,为确保“同工同酬”概念的有效落地,一是完善相关法规,立法和解释应当具有可操作性和针对性,例如对“酬”的范围要有明确规定,包括工资和各种福利待遇。二是加强监管,严格执法,加大对于用工企业的检查力度,扭转无序使用劳务派遣的局面。三是建立统一的岗位评价和薪酬体系,建立多序列的薪酬框架结构,为同工同酬实现制度保障。

其次,为加强工会组织的维权力度,一是明确派遣员工应加入工会的责任主体,明确用工单位工会承担派遣员工加入工会的主体责任。二是企业工会把派遣员工的工资集体协商纳入职代会和集体协商维权机制。三是要规范劳务派遣员工工资列支渠道。

五、劳务派遣用工的退回机制

由于劳务派遣用工退回已成为实务中众多劳务派遣法律问题里面较为核心而饱受争论的问题,金诺律师事务所周丽霞律师结合实务工作,着重分析探讨了劳务派遣的退回情形及完善方案。

(一)《劳动合同法》关于劳务派遣退回情形的规定及理解上的争议

《劳务派遣暂行规定》颁布实施之前,理论界对于《劳动合同法》第六十五条第二款关于劳务派遣退回的规定存在不同的观点和意见。概括起来分为“任意退回说”及“法定退回说”。前者强调仅是对派遣公司解除权的限制,后者坚持认为是同时对派遣公司及用工单位解除权的双重限制。周律师对任意退回说及法定退回说各自存在的问题进行了进一步的分析和探讨。

(二)《劳务派遣暂行规定》关于退回情形的进一步规定及解读

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定对于劳务派遣退回条件的适当扩大,并以用人单位的法定解除劳动合同理由为限,具体包括用工单位客观情况发生重大变化及经济性裁员的、用工单位主体资格消灭的以及劳务派遣协议期满终止这些情形,很大程度上解决了此前理论及实务关于劳务派遣退回情形的争议。

(三)关于劳务派遣退回情形尚存的问题及完善建议

周律师认为,法定退回说更加具有严谨性与操作性,因此应当严格遵守“法定情形”退回的规定。但除法定退回条件外,允不允许派遣公司与用工单位根据用工单位的用工需求,协议退回劳务派遣员工仍是用工实践中需要解决的问题。建议进一步在法律上明确规定允许用工单位和劳务派遣单位合理约定退回条件,协商一致退回派遣员工,但应当取得派遣员工的同意。最后,还应进一步明确派遣员工禁止退回的情形,例如对于三期女职工等属于解雇保护群体的员工;同时应明确,用工单位对于修法后新使用的劳务派遣用工如果不符合“三性”岗位规定,或超过规定的比例的责任,而不能以此为由退回派遣公司。

 

六、过渡期劳务派遣的调整方式和应对措施

中伦文德律师事务所的胡洁律师结合法律规定及具体的实践操作,针对过渡期劳务派遣的调整方式和应对措施进行了深入细致的分析:

规范劳务派遣用工的时间界定

2012年12月28日前,已经签订的劳动合同和劳务派遣合同仍然有效。被派遣人员不强制要求必须符合“三性”规定,也不受用工比例的限制,但必须与用工单位实行相同的劳动报酬分配办法。

2012年12月28日2013年6月30日之内订立的劳动合同和劳务派遣合同按修改后的劳动合同法规定执行。

2013年7月1日后,劳务派遣公司未取得行政许可的,不得经营新的劳务派遣业务。

2014年3月1日至2016年2月28日期间,将超过10%的劳务派遣用工调整到规定的比例,但对于2012年12月28日前订立的劳动合同和劳务派遣合同仍然有效,在达到规定的用工比例前,用工单位不得使用新的劳务派遣用工。

2016年3月1日以后,被派遣人员应当同时符合“三性”岗位的强制性规定,又要履行民主程序对“三性”岗位予以确定,还要执行10%比例的强制性规定。

)降低劳务派遣用工比例的方法

1、对两年内劳动合同和劳务派遣合同期限届满的员工,可根据用工单位生产经营需要,通过终止部分员工劳动合同,或按照双向选择、择优录用的原则,与用工单位订立劳动合同,实现平稳过渡。

2、将部分或全部派遣员工转为用工单位职工,员工在用工单位的工作时间连续计算。

3、将派遣员工退回派遣公司,但用工单位必须要与劳务派遣公司和被派遣员工协商一致。

4、将部分业务外包给外包公司。

企业在适用业务外包时,应当注意与劳务派遣用工严格区分,区分“真外包”和“假外包”的关键点在于用工单位的管理上。例如,业务外包应当注重对于外包业务的完成过程及结果的管理,而非对人的管理等,否则一旦被认定为假外包真劳务派遣,仍应承担相应责任。

 

七、规制劳务派遣用工背景下的思考  

亦庄国际人力资源公司经理郑洁女士,站在劳务派遣公司的视角,从亦庄国际人力资源公司的成立及发展入手,对劳务派遣业务所面临的困境以及进一步的转型升级进行了逐一的探讨。

(一)关于亦庄国际人力资源公司

在劳动合同法修改后,虽然劳务派遣人数在下降,但劳务派遣用户在增多。用工单位“灵活用工”的需求仍大量存在。

)新规可能引发“外包”的高潮

劳务派遣及国家法律调整是有必要的,市场调节也会发挥重大作用。随着劳动法律完善和执法力度加大,随意用工的风险加大,通过外包、劳务派遣、全日制用工、以完成一定工作任务等形式,借助外部资源解决企业弹性用工需求会越来越多。

八、公平正义 让劳务工与企业共同发展  

SMC(中国)有限公司的付沛明经理,作为使用劳务派遣用工具有丰富经验的用工单位,首先,从企业创立、发展需要使用劳务派遣用工的实践,阐述了劳务派遣用工形式对促进企业经营和发展发挥了重要作用。

其次,提出维护公平正义,关键是实行同工同酬、给予劳务派遣员工以相同的接受平等教育培训及发展的条件和机会。

最后,付经理建议,基于企业生产的不均衡性,对于用工比例,一刀切是不科学的,希望有关部门根据企业订单情况给予企业一些灵活的操作空间。只要能做到公平正义,不应当严格限定比例。


在八位发言人完成了主题发言后,北京市人力资源与社会保障局劳动关系处毛艾处长就劳务派遣的法律与实践问题,全面深入地提出了她本人的一些思考和观点。毛艾处长首先肯定了劳务派遣用工形式的价值,其对于企业乃至社会经济的发展具有深远的影响,对于劳动力就业具有重大的促进作用。从全国人大调研来看,高端、低端、从技术专家到一线工人,都在应用劳务派遣,可以说,劳务派遣已经影响到众多家庭。而劳务派遣方面立法的主导思想是从更高层次维护工人阶级的权益的角度出发,从根本上维护派遣员工的权益。

其次,毛艾处长也向大家简要说明了目前人力资源与社会保障部门正在进行的工作,一是劳务派遣备案,即企业应在8月31日之前至劳动行政部门完成备案。她进一步解释,该工作也是为了帮助企业解决问题。二是劳动行政部门即将陆续开始对劳务派遣用工进行检查,并对用工单位的同工同酬及社保缴纳情况、劳务派遣用工整改方案是否已经报备以及是否存在超比例问题进行调研和监督,在调查问题的同时,帮助企业进行及时整改。

最后,毛艾处长还强调,对于存在争议的违法退回的问题,劳动行政部门的观点认为应当是法定退回,而不应当约定退回。如果劳务派遣公司和用工单位发生违法退回的情形,必须承担相应责任。

本次研讨会结束时,李长保会长进行了总结发言,强调本次研讨会的宗旨在于围绕劳务派遣相关规定实行过程中的热点和难点问题进行专门研讨,目的在于给大家启发和思考,并对下一步的工作产生指导意义,解决法律法规落地执行的问题。李会长进一步归纳出本次研讨会所涉及的四个问题,即“三性”岗位的确定问题、派遣员工平等权益保护问题、派遣退回机制问题、以及过渡期的适用问题。同时,李会长认为目前劳务派遣工作的当务之急,是用工单位及时报备劳务派遣用工整改方案,调整完善用工单位劳动报酬分配办法,以法定程序明确辅助性岗位,希望相关企业及单位应予足够重视,把握调整劳动关系的主动权,为避免和减少劳动争议创造条件。

 

在整个研讨会议程中,与会人员全方位、多角度地探讨劳务派遣法律与实践问题,来自法官、仲裁员、企业HR、律师等各个战线上的同行们充分结合各自对于劳务派遣法律的理解和实践工作经验,提出了劳务派遣的立法及实务操作中存在的问题以及解决方案和建议,这必将进一步落实劳动合同法,规范劳务派遣用工,为推进劳动关系的和谐与全社会的公平正义贡献力量。