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关于劳动合同法第三十八条的一些思考

 

  ——兼论推定解雇制度

 北京市易和律师事务所 张凤婷

【摘要】 《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者提出解除劳动合同、用人单位仍需支付法定经济补偿金的情形,是推定解雇制度在我国立法中的体现。该规定在实际操作中,仍存在很多问题,如何为“未及时足额”、劳动报酬的范围是什么等。本文旨在分析该规定设置目的、作用的基础上,对该规定在实践中存在的一些问题进行探讨,提出笔者的观点和建议,以期对该规定的完善、合理适用有所裨益,达到适度倾斜保护劳动者的合法权益、平衡劳资双方的利益,进而构建和谐劳动关系的目标。

【关键词】 推定解雇 工资 社会保险 经济补偿金

一、推定解雇的涵义及国外、香港、台湾地区立法例

(一)推定解雇的涵义

推定解雇,是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主即解除劳动关系,其本质在于保护雇员免受雇主不法解除劳动关系的行为。推定解雇表面上是雇员主动辞职,实质上是雇员被解雇,在此情况下,雇员拥有和被雇主解雇相同的法律救济。

(二)国外立法例

1、英国

英国对推定解雇适用的情况进行了明确规定,主要是发生在雇主违反了劳动合同的明示和默示情形中。前者如雇主不遵守已制定的劳动纪律程序、违反约定降低雇员的工资等;后者如雇主没有为雇员提供适宜的工作环境、违反诚信义务等。其不仅详细列举多种情况,甚至将对雇员的申诉没有给予足够重视都列为推定解雇行为之一。并且法律还规定了雇主在该情况下应当对雇员给予违约赔偿。

2、美国

美国法律规定,推定解雇的成立,必须存在以下事实,且雇员对事实之存在承担举证责任。雇主改变了工作条件,使雇员原来的工作无法正常展开,辞职已经成为一种必要;对于这种工作条件的改变,雇员必须即时提出抗议,以证明此工作条件之改变与辞职之间存在因果联系;而工作条件的改变又必须是令雇员难以接受或者非常不公平,或者极度超负荷工作,以至于任何正常人都难以忍受,在此情形下都会辞职。

3、法国

法国《劳动法典》第 122 条对试用期内劳动合同解除的相关情形作了规定。“合同当事人都有权在任何时候解除劳动合同,除非有明确的相反的规定。”此外,规定在雇主单方对劳动合同作出重要变动,使劳动合同发生实质性变更时,如果雇员拒绝在该强加的条件下工作,也可产生雇员即时解除劳动合同的效果,因为法律将其视为雇主辞退雇员。在此情况下,雇主须支付相关的赔偿金等。

4、日本

日本《劳动标准法》规定,在签订劳动合同时,雇主必须把工资、工作时间和其他劳动条件对雇员当面说明。对于工资事项,必须根据命令所规定的方法予

以说明。当面说明的劳动条件如与事实不符时,雇员可以立即解除劳动合同。《日本民法典》第 628 条更是规定,“当事人虽确定了雇佣期间,如有不得已事由时,各当事人可以即行解除契约。但是其事由系因当事人一方过失而产生时应对相对人负损害赔偿责任。”

(二)香港、台湾地区

1、香港

香港对推定解雇的规定,在《雇佣条例》第 10 条列举了四种情形:1、如果雇员合理地恐惧身体会受暴力或疾病等危害,但该等行为或疾病在其雇佣合同中并无明言或作必要之暗示预料会出现者;2、如果雇员遭受雇主苛待;3、工资拖欠超过 1 个月;4、其他情形导致雇员有权根据普通法所赋予的权利终止雇佣合同。

根据普通法,多数推定解雇的情形,是雇主单方面改变雇员的劳动条件,对

雇员产生不利后果而引起的。根据香港法院的判决,常见的被认定推定解雇的情形是,降级、降职、随意更改办公地点、单方面降薪、大幅度增加雇员的劳动负

荷。当推定解雇的情形发生时,雇员必须及时履行辞职的权利,否则将可能被司

法机关认定为已实际接受雇主上述变更行为。需要提出的是,“最后稻草原

”也被香港所采用。

2、台湾

台湾地区的推定解雇制度,指的是发生法定情形时候,劳工可以不经预告终止劳动合同,通过“劳基法”第十四条体现出来。按照我国劳动立法用语的表达,第十四条全文如下:有下列情形之一的,劳动者可以不经预告直接终止劳动合同:

一、用人单位订立劳动合同时候有虚假意思表示,使劳动者误信而有遭受权益损

害之嫌疑或可能的;二、用人单位管理者对劳动者实施暴行或者有重大侮辱行为的;三、用人单位安排的工作对劳动者的健康可能有损害,经通知而没有改善或

者改善没有效果的;四、用人单位的管理者或者其他劳动者有恶性传染病,有可

能传染的;五、用人单位没有按照劳动合同约定支付劳动报酬或者没有足额支付

计件工资的;六、用人单位违反劳动合同或者违反劳动法规,有损害劳动者权益

之可能或嫌疑的。劳动者依据上述第一、六项情形终止劳动合同的,应当自知道

规定情形之日起三十日内作出。有第一项第二项或第四项情形,用人单位已经将

管理人解雇或者已经将患有恶性传染病的劳动者送医或者解雇的,劳动者不得以

此终止劳动合同。劳动者依据本条终止劳动合同的,用人单位按照每满一年发给

一个月平均工资的标准支付遣散费。

虽然两大法系对各自推定解雇原理的表述略有差异,但推定解雇的实质是相同的,即雇主对契约的严重违反,使得契约目的难以实现而造成契约根本违约。为维护守约方的利益,使其能够及时从契约中解脱,并得到应有的补偿或赔偿。

二、推定解雇的认定

笔者认为,应从以下两个方面认定推定解雇是否成立:

(一)雇主/用人单位是否存在主观故意

笔者认为,不能将任何情况下的雇主/用人单位违法、违约行为均认定为推定解雇,而应当从雇主是否存在主观故意角度进行分析。如果非因雇主原因(如迟延支付劳动报酬系银行系统出现故障)或者因雇主过失导致雇主违约的,则不宜认定为推定解雇。

(二)雇主的违约行为是否严重到足以影响劳动合同无法继续履行的程度

由于推定解雇往往附随雇主需要向雇员支付经济补偿金的义务,增加企业的经济支出;而且,会导致劳动关系的解除,因此,笔者认为,只有当雇主的违约行为严重到雇员无法继续履行劳动合同、继续履行劳动合同将对雇员造成严重影响的情况下,才可适用。而对于雇主的某些违约行为,不足以影响雇员继续履行劳动合同、或者有影响但较小,未达到雇员非解除劳动合同不可的程度,则不宜适用。

综上,笔者认为,对于推定解雇适用条件的认定,应当相对从严掌握,否则,容易导致劳动者权利的滥用,这不仅会导致企业经济成本的增加,而且,亦不利于构建和谐、稳定的劳资关系。

三、劳动合同法第三十八条规定在适用中存在的问题及处理建议

(一)未及时足额支付劳动报酬”在适用中存在的问题

1、何为“未及时足额支付”

1)国内法规政策会议纪要等规定

◆最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

此司法解释将未及时足额支付内容表述为“克扣或者无故拖欠劳动者工资”,笔者认为,这正是对用人单位需存在“主观故意”的明确。

◆劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定(劳部发[1995]226号)

该规定对何为 “无故拖欠”亦进行了明确:即指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资;用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资。

◆北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一):

会议纪要(一)将迟延支付的时间界限确定为最迟不应超过约定支付日期的七天。

◆浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:

第四十三条 劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,如果该事实发生在《劳动合同法》实施前,除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(一)》第十五条规定的情形以外,不予支持;如果该事实发生在《劳动合同法》实施后,应予支持,但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。

◆上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号):

用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

2)笔者的理解

何为“未及时足额支付”?是否迟延了一天即为“未及时”、少支付了一元钱,即认定为“未足额”?笔者认为,如果按此标准确定,则对用人单位的要求过于严苛。对于“未及时足额”标准的把握,应当回归至上述推定解雇适用的两个条件,即用人单位是否存在主观故意及是否足以导致劳动合同无法继续履行。而上述国家及各地的规定,亦反映了这一标准和理念,即不应任何情形下的未及时足额支付导致的劳动者辞职,用人单位均需支付法定经济补偿金,而应当结合实际情况,分析用人单位未及时足额支付的原因、背景,是否存在未及时足额支付的合理理由,是否征得劳动者同意等,遵循合法、合理、公平的原则处理,而不应当一概而论,否则,对于用人单位来说,显示公平,且容易导致权利滥用。

2、如何理解“劳动报酬”

对于“劳动报酬”的范围,根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》的内容,工资总额计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;特殊情况下支付的工资等六项内容。那么,是否只要是用人单位未及时足额支付上述六项中的任意一项,劳动者据此解除劳动合同,用人单位均需支付法定经济补偿金呢?笔者认为不然。正如前所述,认定用人单位应当支付经济补偿金,应当考虑用人单位的行为是否足以导致劳动合同无法继续履行,劳动者不得已必须采取解除劳动合同的方式。如果没有达到这一严重程度,不宜认定用人单位支付法定经济补偿金。关于“严重程度”标准的把握,笔者认为应当具体问题具体分析。如果此工资项目的未及时足额支付占劳动者工资总额的比例很低,对劳动者的生活并未产生实质影响,且用人单位主观上并不存在拖欠的故意,则此种情况下不宜认定用人单位应当支付法定经济补偿金。

(二)未依法为劳动者缴纳社会保险费”在适用中存在的问题

1、如何理解“未依法”

根据《社会保险法》等法律法规的规定,未缴纳、中断缴纳、仅缴纳五险中的部分险种、未足额缴纳均系“未依法”,劳动者以此为由解除劳动合同的,用人单位应当依法支付经济补偿金。

2、法律与现实的困境

如前所述,只要未缴纳、中断缴纳、仅缴纳五险中的部分险种、未足额缴纳均系未依法缴纳,那么,在司法实践中,是否均适宜按照“未依法”处理,均要求用人单位支付经济补偿金呢?笔者考虑到我国社会保险缴纳情况的现状,不宜将上述情形均认定为“未依法“,而要求用人单位支付经济补偿金。我国社会保障制度起步较晚,刚刚在2011年才从法律层面明确用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务,而之前都是行政法规和地方性法规、规章和政策,这导致未缴纳、未足额缴纳社会保险成为了我国现实社会的普遍现象,虽然国家和地方政府不断采取措施规范用人单位缴纳社会保险,但不得不说,仍有很多企业、尤其是在中小城市的企业,仍存在不缴纳或者不足额缴纳社会保险的现象,在这样的现实困境下,如果一味要求企业必须“足额”缴纳社会保险,否则即需支付劳动者经济补偿金,是与现实状况不符的,这样没有实际考虑我国现实国情的做法,势必会影响企业的发展,最终损害的亦是广大劳动者的利益。因此,笔者认为,在我国的现实状况下,如果用人单位为劳动者建立了社会保险账户并缴纳了社会保险(未足额)、或者当时未缴纳但后期予以补缴,再或者因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,此种情形下,不宜要求用人单位支付法定经济补偿金,目前北京、江苏、浙江等地亦是按照上述标准执行。此种操作,笔者认为,符合我国的现实国情,是合情合理的。

(三)“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益”在适用中存在的问题及实操建议

1、存在的问题

1)如何理解规章制度违法

根据劳动合同法的规定,涉及员工切身利益的规章制度的合法性,包括内容合法和程序合法两个方面。即内容不得违反国家法律法规规定,且对于涉及劳动者切身利益的规章制度,应当履行法律规定的民主和公示程序。也就是说,内容合法和程序合法两个条件,缺一不可,否则,均构成该规章制度不合法。

2)规章制度违法是否即可适用该条款

是不是只要规章制度违法,即构成劳动者解除劳动合同、要求用人单位支付经济补偿金的条件呢?笔者认为,不能简单下次结论。如果用人单位的规章制度内容完全符合法律法规规定,只是未履行法律规定的民主公示程序,但未实际损害劳动者的权益的,劳动者据此解除劳动合同,并要求支付经济补偿金的,不应支持。也就是说,在适用此条款时,不仅应当考虑规章制度的合法性,还应当考虑是否切实损害了劳动者的权益,如规定试用期员工无权享受年假,女职工入职后不得怀孕等。

3)“损害劳动者权益”与“劳动者权益受到损害”的区别,如何认定“损害劳动者权益”?

“损害劳动者权益”,是指规章制度的内容有损害劳动者权益的可能性,有可能已经损害了劳动者权益,有可能还未损害劳动者权益;而“劳动者权益受到损害”则是指劳动者的权益已经切实受到了损害,产生了损害结果。

2、实操建议

合法、有效的规章制度,不仅能够有效管理企业,规范员工的行为,而且能够彰显企业的文化,提供企业的经营效率,降低企业不必要的成本支出。对于涉及劳动者切身利益(笔者认为,主要包括休息权、报酬权、健康权)的规章制度,应当严格按照法律法规规定履行民主和公示程序,同时注意对规章制度内容的合法性和合理性进行审查,尤其是合理性。因为在司法实践中,越来越多的仲裁员和法官倾向于对规章制度内容的合理性进行审查。因此,为防范规章制度被仲裁或者法院认定为违法,无法作为有效管理员工依据的法律风险,建议企业在制定规章制度时,严格按照法律规定履行民主和公示程序,并注重对规章制度内容的合理性。对于规章制度合理性的考量,笔者认为,应当根据企业的经营特征、劳动者所在的岗位等因素综合考量。例如,对于旷工,如果规定普通岗位旷工一天则构成严重违纪,企业有权单方解除劳动合同,则合理性存在问题;但是对于生产安全监控等岗位,如果旷工一天,则可能对生产安全造成极大的隐患,因此,对于该岗位员工,如果规定旷工一天即构成严重违纪,企业有权单方解除劳动合同,则具备合理性。

对于民主公示程序,建议企业严格按照劳动合同法第四条的规定,对于涉及劳动者切身利益的规章制度,通过“两会”(全体职工大会或者职工代表大会)讨论的方式,通过民主协商确定。

对于全体职工大会,规模大、人数多的公司,可以采取分部门开会讨论的方式,并注意保留开会的证据,如职工签到表、意见表等;待制度定稿后,需将定稿后的文件公示给员工,公示的方式可采取培训学习、发送电子邮件等方式进行,并注意留存证据。

这里需要提请用人单位注意的是,法律明确规定通过“两会”的方式履行民主程序,而非通过“工会”讨论的方式。

(四)劳动者解除劳动合同的程序性问题

1、因企业一般违法(即《劳动合同法》第三十八条第一款的五项行为)劳动者解除劳动合同的程序

《劳动合同法》规定了“用人单位有劳动合法第三十八条第一款规定的行为的,劳动者可以解除劳动合同”,但并未规定解除的程序(包括解除的提前通知期和通知形式)。

2、因“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”劳动者解除劳动合同的程序

《劳动合同法》规定了“如果企业有上述情形,员工可立即解除劳动合同,不需事先告知企业”,法律作此规定的意指在于当企业的行为达到极为严重的程度,对员工的利益造成或可能造成重大危害的时候,员工无需提前通知即可辞职。

3、无规范程序所引发的问题及实操建议

对于企业的一般违法行为导致的员工辞职,由于法律法规并未规定辞职的程序,这会对企业的生产经营秩序产生不利影响;而且,如果员工不辞而别,不仅不利于争议的有效解决吗,而且容易使简单的劳动关系复杂化,加重了争议解决的难度。因此,建议企业通过合法、有效的规章制度细化、完善员工的辞职程序,

明确员工解除的提前通知时间和解除形式(书面告知),同时规范离职时的工作交接规定,要求员工不论因何种原因离职,均需按照企业要求办结工作交接,否则,企业有权对因此遭受的损失向员工追偿。

(五)其他问题

劳动者以其他理由解除劳动合同,事后能否依据《劳动合同法》第三十八条规定要求用人单位支付经济补偿金?

笔者认为,如果劳动者以其他理由(如个人原因、身体不适等)解除劳动合同,事后以《劳动合同法》第三十八条规定要求用人单位支付经济补偿金的,不应当予以支持,理由如下:

劳动者的行为违背了诚信原则。劳动者辞职的理由非《劳动合同法》第三十八条规定的情形,说明劳动者已经对辞职理由予以明确,而后反悔,根据《劳动合同法》第三十八的规定要求经济补偿金,违反了最基本的诚实信用原因,除非劳动者能够证明辞职理由存在欺诈、胁迫或乘人之危情形外,不应予以支持,否则容易导致权力滥用。

当然,在实践操作中,用人单位对劳动者的辞职理由负举证责任,因此,应当注意保留相关证据。

【结语】

由于劳动关系具有较强的社会属性,劳动关系的处理,不仅关乎劳动者的利益,而且对于企业的有效运营、管理亦产生重要的影响,因此,在处理劳动关系和劳动争议时,应当全面综合考虑现实国情、企业的实际情况、劳动者的权益等因素,在有效保护劳动者合法权益的前提下,亦应当注意企业利益的平衡。因为,和谐劳动关系的构建,需要社会、企业、劳动者个人的共同努力,过度对企业或劳动者的保护,最终都将会破坏社会发展的稳定和平衡。当然,立法的完备、企业和劳动者的诚实守信是构建和谐关系不可或缺的因素,这是一项长远的系统工程,笔者在这里仅是一个初步的分析和探讨,能起到抛砖引玉的作用足矣。